A Sachverhalt

Aus Anlass des russischen Krieges gegen die Ukraine und damit verbundener Sanktionsmaßnahmen gegen Russland seitens Deutschlands und anderer westlicher Länder ist die Wahrscheinlichkeit, dass es in Deutschland zu einer Gasmangellage kommt, so hoch wie wohl noch nie in den zurückliegenden Jahren und Jahrzehnten.

Mit diesen FAQs versuchen wir, zahlreiche Fragen, die seitens der Mitgliedsunternehmen an den Netzwerkpartner herangetragen worden sind, gebündelt zu beantworten. Bitte beachten Sie, dass die Antworten in Unkenntnis der genauen Umstände, in denen sich eine Gasmangellage tatsächlich realisiert, gegeben werden. Darüber hinaus basieren die Antworten auch nicht auf einer vollständigen Kenntnis der die Mitgliedsunternehmen gegebenenfalls in einer Gasmangellage treffenden rechtlichen Verpflichtungen. Letzteres insbesondere deshalb, weil den zuständigen Behörden nach Maßgabe des Energiesicherungsgesetzes sowie der Gassicherungsverordnung und der Gas-Lastverteilungsverordnung weitgehende hoheitliche Befugnisse zukommen. Wenn und soweit die Behörden hiervon Gebrauch machen, ist den entsprechenden Weisungen Folge zu leisten.

Von daher geben diese FAQs den Stand der zu o.g. Zeitpunkt gegebenen Kenntnisse wieder. Vor dem Hintergrund einer komplexen und sich sehr dynamisch entwickelnden Sachlage können diese FAQs eine juristische Einzelfallbetrachtung nicht ersetzen.

B Wesentliche rechtliche Grundlagen

Wesentliche rechtliche Grundlagen sind

> die Verordnung (EU) 2017/1938 über Maßnahmen zur Gewährleistung der sicheren Gasversorgung,

> das EnWG (hier insb. §§ 16, 16a und 53a EnWG) und das Energiesicherungsgesetz,

> die Gassicherungsverordnung und die Gas-Lastverteilungsverordnung,

> der Notfallplan Gas der Bundesrepublik Deutschland vom BMWi (Stand Sept. 2019),

> § 21 KoV sowie der auf dieser Grundlage verabschiedete Leitfaden Krisenvorsorge Gas vom 31.03.2021 (von BDEW/VKU/GEODE) sowie

> das Energiesicherungsgesetzes in der neuen Fassung aus Mai 2022.       
 

C Allgemeine Fragen

I. Welche unterschiedlichen Notfallsituationen sind denkbar?

Art. 11 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2017/1938 unterscheidet zwischen drei Krisenstufen, nämlich der Frühwarnstufe, der Alarmstufe und der Notfallstufe:

Die Frühwarnstufe wird ausgerufen, wenn konkrete, ernst zu nehmende und zuverlässige Hinweise darauf vorliegen, dass ein Ereignis eintreten kann, welches wahrscheinlich zu einer erheblichen Verschlechterung der Gasversorgungslage sowie wahrscheinlich zur Auslösung der Alarm- oder der Notfallstufe führt.

Im Alarmfall liegt eine Störung der Gasversorgung vor, die zu einer erheblichen Verschlechterung der Gasversorgungslage führt; der Markt ist aber noch in der Lage, diese Störung oder Nachfrage zu bewältigen, ohne dass nicht-marktbasierte Maßnahmen ergriffen werden müssen.

In der Notfallstufe liegt definitionsgemäß eine außergewöhnlich hohe Nachfrage nach Gas, eine erhebliche Störung der Gasversorgung oder eine andere erhebliche Verschlechterung der Versorgungslage vor, und alle einschlägigen marktbasierten Maßnahmen wurden umgesetzt, aber die Gasversorgung reicht nicht aus, um die noch verbleibende Gasnachfrage zu decken, so dass zusätzlich nicht-marktbasierte Maßnahmen ergriffen werden müssen, um insbesondere die Gasversorgung der geschützten Kunden sicherzustellen.

Der in Konkretisierung der Vorgaben aus § 21 KoV verabschiedete Leitfaden Krisenvorsorge unterscheidet darüber hinaus zwischen

a) einem lokalen Versorgungsengpass ohne eine übergeordnete nationale Gas Mangellage

b) einer übergeordneten nationalen Gas Mangellage und

c) einer Überschreitung des Marktgebiets.

Szenario C ist im Zusammenhang mit der Ukraine-Krise irrelevan

II. Welche internen Maßnahmen sind erforderlich?

1. Vorbereitende Maßnahmen

a) Es empfiehlt sich ein eigener Überblick über die wesentlichen rechtlichen Regelungen für den Krisenfall. Insbesondere unter einem operativen Blickwinkel sollten sich die Gasversorgungsunternehmen und Netzbetreiber mit dem Notfallplan Gas sowie dem Leitfaden Krisenvorsorge Gas vertraut machen (siehe oben unter B).

Aus rechtlicher Sicht ist zu beachten, dass alle Netzbetreiber die technischen oder regulatorischen Voraussetzungen schaffen müssen, um die Anforderungen nach §§ 16, 16h EnWG umsetzen zu können. Der betroffene Netzbetreiber hat für die Erfüllung seiner Verpflichtungen Sorge zu tragen (Leitfaden, Seite 17).

Es sollte daher im Unternehmen geprüft werden, ob die internen Voraussetzungen zur Erfüllung der entsprechenden Verpflichtungen geschaffen sind. Daneben sollte soweit erforderlich auch geprüft werden, ob das Abschaltpotenzial auf Grundlage des § 21 Abs. 3 KoV zeitnah und zutreffend ermittelt werden kann. Soweit in Bezug auf die Erfüllung der Verpflichtungen aus Gesetz und/oder KoV Zweifel bestehen, ist unverzüglich Abhilfe zu schaffen. Im Einzelfall kommt ggf. auch der Abschluss einer Dienstleistungsvereinbarung mit einem anderen (größeren) Netzbetreiber in Betracht.

b) Es empfiehlt sich, die Richtigkeit der letzten Meldungen an den vorgelagerten Netzbetreiber aufgrund von § 21 KoV über

> den geschätzten Anteil der geschützten Letztverbraucher nach § 53a EnWG an der internen Bestellung bzw. angemeldeten Vorhalteleistung,

> die in den Verträgen mit Transportkunden bzw. Letztverbrauchern enthaltenen Leistungswerte von systemrelevanten Gaskraftwerken nach §§ 13c, 16 Absatz 2a EnWG,

> die in vertraglichen Abschaltvereinbarungen nach § 14b EnWG enthaltenen Leistungswerte und

> ggf. die darüber hinausgehende prognostizierte Leistung, die für die Aufrechterhaltung der Systemstabilität des Verteilernetzes unter Beachtung der Druckverhältnisse erforderlich ist, um die geschützten Letztverbraucher und ggf. angewiesenen systemrelevanten Gaskraftwerke noch versorgen zu können zu überprüfen und erforderlichenfalls zu korrigieren. Jeder Netzbetreiber ist für die von ihm gemeldeten Daten verantwortlich (Leitfaden, Seite 21).

2. Kommunikation

Soweit es den FNB nicht gelingt, eine Gefährdung oder Störung in ihrem jeweiligen Netz im Rahmen ihrer Systemverantwortung zu beseitigen, sind sie im Rahmen der gesetzlichen Zusammenarbeitspflicht berechtigt und verpflichtet, sämtliche Gastransporte und Ausspeisungen in ihren Netzen den Erfordernissen eines sicheren und zuverlässigen Betriebs anzupassen oder diese Anpassung zu verlangen. Die gesetzliche Regelung des § 16 Abs. 2 EnWG gilt nach Maßgabe von § 16a EnWG auch für die VNB.

Zur Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen und zur Inanspruchnahme der entsprechenden Rechte ist eine jederzeitige Erreichbarkeit sicherzustellen. Die jederzeitige Fähigkeit zur Kommunikation mit den zuständigen Behörden sowie den vor- und nachgelagerten FNB/VNB ist sicherzustellen.

Soweit einschlägig sind die im Leitfaden vorgegebenen Formulare zu verwenden.

Die von einer Anpassung betroffenen Netzbetreiber und Händler sind soweit möglich vorab zu informieren, §§ 16a, 16 Abs. 2 Satz 2 EnWG.

Soweit Niederdruck-Kunden vom Gasnetz getrennt werden müssen, besteht eine Unterrichtungspflicht im Rahmen des Möglichen nach § 17 Abs. 2 NDAV. Bei Anschlusskunden höherer Druckebenen gilt das gleiche auf Grundlage entsprechender vertraglicher Vereinbarungen in den Netzanschluss-/Anschlussnutzungsvereinbarungen und/oder aufgrund des allgemeinen Rücksichtnahmegebots nach § 241 Abs. 2 BGB.

Soweit längere Zeit nicht mehr geschehen, sollten die Kontaktinformationen zu den vor- und nachgelagerten Netzbetreibern sowie den Transportkunden und den größeren Anschlusskunden geprüft werden, hierunter insbesondere solcher, mit denen vertragliche Regelungen über Abschaltungen bestehen.

3. Dokumentation – Abwendung etwaiger Haftungsansprüche

Die Geschäftsordnung für lokale Krisenteams im Leitfaden Krisenvorsorge Gas sieht vor, dass die Sitzungen lokaler Krisenteams in Form von Telefonkonferenzen durchgeführt werden, deren Ergebnisse protokolliert werden. Darüber hinaus erfolgt eine gewisse Dokumentation der Maßnahmen durch Verwendung der im Leitfaden vorgesehenen Formulare.

Weitergehend empfiehlt sich dringend eine konsequente Protokollierung enthaltener behördlicher Weisungen bzw. Anpassungsbegehren von FNB und den daraufhin ergriffenen Maßnahmen im Unternehmen. Auch unabhängig von solchen Weisungen und Anpassungsbegehren des vorgelagerten Netzbetreibers sind alle wesentlichen Geschäftsvorfälle gerichtsfest zu dokumentieren. Eine ordentliche Dokumentation der hier erörterten Vorgänge sowohl auf der Entscheidungs- als auch der Umsetzungsebene ist unentbehrlich.

D Beschaffung

I. Welche Folgen haben nicht eingehaltene Lieferverpflichtungen unserer Vorlieferanten aufgrund einer Mangellage? Gibt es Schadensersatzansprüche?

Die Vorlieferanten werden unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) von ihrer Lieferverpflichtung vorübergehend frei, wenn sie ihrerseits (überhaupt) nicht mehr beliefert werden und keine Möglichkeit haben, die Energie anderweitig zu beschaffen.

Darüber hinaus kommt eine Befreiung von der Lieferpflicht auch auf Grundlage einer typischerweise in den Lieferverträgen vereinbarten Höhere-Gewalt-Klausel in Betracht.

Zur höheren Gewalt zählen nach einer üblichen Definition Naturkatastrophen, Krieg, Epidemien oder Pandemien, Arbeitskampfmaßnahmen, hoheitliche Anordnungen oder sonstige Umstände, die abzuwenden nicht in der Macht des Vorlieferanten liegt oder deren Abwendung mit einem angemessenen technischen oder wirtschaftlichen Aufwand nicht erreicht werden kann.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Unmöglichkeit oder bei höherer Gewalt haftet der Vorlieferant nicht auf Schadensersatz. Der Weiterverteiler-Kunde wird von seinen Zahlungsverpflichtungen befreit. Etwaige Take-or-Pay Regelungen oder Bestimmungen zu Toleranzbändern sind abhängig von den konkreten vertraglichen Vereinbarungen sowie unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls anzupassen.

II. Unter welchen Voraussetzungen können die Vorlieferanten Anpassungen in bestehenden Verträgen verlangen?

1. Anpassungen gemäß Wirtschaftsklausel

Typischerweise knüpft eine Wirtschaftsklausel tatbestandlich an eine grundlegende Änderung der dem Vertrag zugrunde liegenden technischen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Voraussetzungen an. Hierfür ist ein Vergleich der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der zum Anpassungsstichtag maßgeblichen Verhältnisse zu ermitteln. Hierbei gilt Folgen-des:

a) Die Umstandsänderung darf vom nachteilig betroffenen Vertragspartner nicht in zurechenbarer Art und Weise verursacht worden sein.

b) Die Umstandsänderung darf nicht vorhersehbar gewesen sein. Risiken, denen schon bei Vertrags-schluss hätte begegnet werden können, können nicht zum Anlass für spätere An-passungsbegehren genommen werden. Risiken, die ein Schuldner bei pflichtgemäßer Sorg-falt selbst hätte erkennen und denen er hätte vorbeugen können, können nicht auf den Vertragspartner abgewälzt werden. Eine un-vorhersehbare Umstandsänderung ist deshalb so-wohl bei individueller als auch bei abstrakt-genereller Erkennbarkeit zu verneinen.

c) Anpassungsansprüche scheiden ebenso aus, wenn sich Risiken realisieren, die in die ausschließliche Risikosphäre eines Vertragspartners fallen. Dies hat der Bundesgerichtshof in einer Konstellation bejaht, in der individualvertraglich ein Festpreis und in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine allgemeine Wirtschaftsklausel vereinbart wurde. Mit der Festpreisvereinbarung wurden die aufgrund von Marktänderungen veranlassten Preis-schwankungen zum unternehmerischen Risiko der benachteiligten Partei.

d) Eine Vertragsanpassung greift ferner nur, wenn einer Partei infolge der Marktumstands-änderungen das Festhalten am ursprünglich Vereinbarten nicht mehr zugemutet werden kann. Unzumutbar ist die Vertragsfortführung, wenn es einer Partei unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen nicht mehr möglich ist, mit dem Vertragspreis einen positiven Deckungsbeitrag zu erwirtschaften. Unzumutbarkeit ist dann anzunehmen, wenn die Umstandsänderungen zu einer nach dem Vertragszweck und dem Willen der Par-teien bei Vertragsschluss ungerechtfertigten Verschiebung des ursprünglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung führen.

Die Prüfung der Unzumutbarkeit zwingt zu einer umfassenden Einzelfallprüfung unter Einschluss aller Vor- und Nachteile. Generell gilt, je schwerwiegender und langfristiger die Belastung, desto eher liegt Unzumutbarkeit vor. Die Möglichkeit und Zumutbarkeit zur Einspeicherung kann die Annahme einer unzumutbaren Belastung ausschließen. Entsprechendes gilt, wenn der Lieferant vorhandene Flexibilitäten zur eigenen wirtschaftlichen Optimierung statt zur Belieferung seiner Kunden einsetzt.

2. Anpassungen gemäß § 313 BGB

Abgesehen von konkreten vertraglichen Vereinbarungen über Anpassungen kommt ein Anpassungsverlangen auf Grundlage des § 313 BGB in Betracht. § 313 Abs. 1 BGB lautet:

Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

§ 313 Abs. 1 BGB verlangt im Wesentlichen also zweierlei:

Zum einen verlangt die Regelung eine schwerwiegende Veränderung der Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind und zum anderen, dass mindestens einer Vertragspartei aufgrund dieser veränderten Umstände ein Festhalten am Vertrag in seiner ursprünglichen Form nicht länger zumutbar ist.

Entscheidend ist die konkrete Situation im Einzelfall.

In einem ersten Schritt ist also zu prüfen, ob ein bestimmter Umstand als Grundlage des Vertrages zu qualifizieren ist. Das ist nicht der Fall bei einseitigen Motiven und Erwartungen und auch nicht bei Regelungen, die Inhalt des Vertrages geworden sind (Finkenauer, in: MüKoBGB, § 313 Rn. 57).

Die Erwartung eines EVU, sein Vorlieferant werde den abgeschlossenen Liefervertrag schon ordnungsgemäß erfüllen, ist damit grundsätzlich nicht Geschäftsgrundlage der Endkundenverträge. Die Insolvenz des Vorlieferanten dürfte damit im Regelfall nicht zur Anwendung des §§ 313 BGB in den Endkundenverträgen führen, zumal das Beschaffungsrisiko grundsätzlich beim Lieferanten liegt.

Anders verhält es sich allerdings u.U. dann, wenn die Liefereinstellung des Vorlieferanten keine unternehmensindividuellen Gründe wie z.B. Insolvenz hat, sondern auf übergreifende Gründe zurückzuführen ist, die zahlreiche oder sogar alle Markteilnehmer betreffen. Denkbar sind in dem hier diskutierten Kontext Liefereinstellungen der Gazprom, oder sonstige Umstände, die zu außerordentlichen Verwerfungen an den Großhandelsmärkten führen.

Ist ein Umstand zur Vertragsgrundlage geworden, stellt sich weiterhin die Frage, ob sich dieser Umstand schwerwiegend verändert hat, also zumindest eine Partei den Vertrag unzweifelhaft nicht abgeschlossen hätte, wenn sie den Wegfall der Vertragsgrundlage vorhergesehen hätte (Finkenauer, in: MüKoBGB, § 313 Rn. 58). Mit Blick auf die schwerwiegende Veränderung der Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, kommt es maßgeblich auf die Situation im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und die (veränderte) Situation im Zeitpunkt des Anpassungsverlangens an.

Abschließend ist zu prüfen, ob einer Partei unter Abwägung aller Einzelfallumstände nach Treu und Glauben ein Festhalten an dem unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (Finkenauer, in: MüKoBGB, § 313 Rn. 76). Die aus der Veränderung der Umstände resultierende Unzumutbarkeit, am bestehenden Vertrag festzuhalten, ist anhand aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Ein ganz wesentlicher Faktor für die Beurteilung dieser Frage ist die vertragliche Risikoverteilung. Sofern eine Partei nach dem Vertragsinhalt bestimmte Risiken übernommen hat, können Umstände, die sich innerhalb dieses Risikobereichs bewegen, grundsätzlich keine Störung der Geschäftsgrundlage begründen (Lorenz, in: BeckOK BGB, § 313 Rn. 27). Allerdings sind im Einzelfall Ausnahmen denkbar, „wenn dies zur Vermeidung eines untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden und damit der betroffenen Partei nach Treu und Glauben nicht zuzumutenden Ergebnisses unabweisbar erscheint“ (so eine häufig zitierte Formulierung der Rechtsprechung, vgl. beispielsweise BGH NZM 2005, 144; BGH NJW 2012, 1718).

Die Formulierung verdeutlicht den besonderen Ausnahmecharakter des § 313 BGB. Darüber hinaus unterstreicht eine Entscheidung des OLG Celle aus dem Jahr 2019 (Urteil vom 26.11.2019 - 13 U 127/18) einige wesentliche Aspekte:

Im dortigen Verfahren hatte eine Projektgesellschaft, die ein Autobahn-Teilstück errichtet hatte und hierfür nach Maßgabe eines Vertrages entsprechend dem Verkehrsaufkommen auf diesem Teilstück vergütet werden sollte, Klage auf zusätzliche Zahlungen in Millionenhöhe erhoben, nachdem der Verkehr gegenüber den ursprünglichen Planungen aufgrund der Finanzkrise in den Jahren 2008 und 2009 um rund 22 % eingebrochen war.

Die Klage wurde abgewiesen, weil die Klägerin nach Maßgabe der vertraglichen Vereinbarungen das Verkehrsmengenrisiko übernommen habe. Etwas anderes sei möglicherweise denkbar, wenn beide Seiten einen solchen Einbruch des Verkehrs, der hier eingetreten war, generell für unmöglich gehalten und daher auch nicht als Teil des vertraglich zugewiesenen Risikos angesehen hätten. Das müsse allerdings von derjenigen Partei bewiesen werden, die sich auf die Störung der Geschäftsgrundlage berufe.

Im Weiteren setzt sich das OLG Celle intensiv mit den dortigen vertraglichen Vereinbarungen im Detail auseinander, was erneut unterstreicht, dass die jeweiligen Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind. Von daher sollte die Entscheidung nicht überbewertet werden. Deutlich wird allerdings folgendes: Wenn bestimmte Risiken gemäß den vertraglichen Regelungen einer Partei zugewiesen sind, kommt ein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn diejenige Partei, die den Anpassungsanspruch durchzusetzen versucht, darlegen und beweisen kann, dass das Risiko in seiner konkreten Ausprägung, wie sich durch eine unvorhersehbare Entwicklungen realisiert hat, in dieser Form nicht von den Vertragsparteien nicht für möglich gehalten wurde. Neben alldem muss für eine Partei dann noch unzumutbar sein, an der vertraglichen Risikoverteilung festzuhalten.

Die Hürden für einen Anpassungsanspruch nach § 313 BGB liegen also hoch.

III. Sind Erdgaslieferungen der Wingas GmbH durch die treuhänderische Übernahme der Gazprom Germania durch die Bundesnetzagentur bis Ende September sichergestellt?

Leider nein. Durch die Einsetzung der Bundesnetzagentur als Treuhänderin der Stimmrechte der Gazprom Germania ist der Schutz vor Liquidation und damit auch der rechtliche Be-stand der 100%tigen Tochtergesellschaft Wingas GmbH für die maximale Dauer der Ver-fügung – 6 Monate – gesichert. Dadurch kann die Wingas ohne Zustimmung der BNetzA nicht verkauft werden und muss sich an die von ihr geschlossenen Verträge halten. Soweit das von außen zu beurteilen ist, dürfte sich nun in diesem Zeitraum auch keine Insolvenz-lage der Wingas aufgrund von Kapitalabflüssen der Muttergesellschaft ergeben (wenn diese nicht aus anderen Gründen ohnehin bestände).

Diese Maßnahmen schützen aber nicht vor einem etwaigen vertragsbrüchigen Verhalten auf der Seite der Lieferpartner von Wingas. Sollte die Gazprom Export (oder mit wem auch immer die Importlieferungen kontrahiert wurden) die physischen grenzüberschreitenden Lieferungen einstellen, könnte auch eine Wiederbeschaffung durch Wingas unmöglich bzw. unzumutbar werden.

IV. Besteht eine Verpflichtung, sich anderweitig einzudecken, wenn der eigene Vorlieferanten nicht (mehr) liefert?

Soweit eine anderweitige Beschaffung möglich und zumutbar ist: Ja!

Der Ausfall des Vorlieferanten ist grundsätzlich der Risikosphäre des Weiterverteiler-Kunden zuzuordnen und befreit als solcher nicht von der Lieferverpflichtung gegenüber seinen Kunden.

E Vertrieb

I. Welche Folgen haben Abschaltungen von Endkunden durch den Netzbetreiber auf uns als Lieferanten?

Die Erfüllung der Lieferverpflichtung ist dem Vertrieb unmöglich. Er wird nach § 275 Satz 1 BGB von seiner Lieferverpflichtung frei, muss also keinen Schadensersatz leisten, verliert aber den Anspruch auf die Gegenleistung.

II. Wie wirken sich Abschaltungen durch den Netzbetreiber auf die Einhaltung von Mengentoleranzen oder Take-or-Pay-Klauseln in Lieferverträgen aus?

Das hängt von den genauen Vereinbarungen im jeweiligen Liefervertrag ab. In der Regel dürften Toleranzbänder und Take-or-Pay-Regelungen in angemessener Weise anzupassen sein.

III. Welche Folgen haben nicht eingehaltene Lieferverpflichtungen von uns gegenüber unseren Kunden? Haben unsere Kunden Anspruch auf Schadensersatz?

Siehe Antwort zu Frage D I. Im Verhältnis zu den B2B-Kunden gelten rechtlich grundsätzlich die gleichen Maßstäbe wie spiegelbildlich im Verhältnis zum Vorlieferanten. Allerdings ist höhere Gewalt sowie eine Störung der Geschäftsgrundlage stets im individuellen Vertragsverhältnis zu prüfen.

IV. Was passiert mit den eingeplanten Energiemengen, die ggf. zu anderen Konditionen zugekauft werden müssen?

Solange die Märkte noch liquide sind, können und müssen die erforderlichen Handelsgeschäfte zur Erfüllung der vertraglichen Lieferverpflichtungen getätigt werden. Die wirtschaftlichen Folgen aus den zusätzlichen und ungeplanten Handelsgeschäften treffen den Vertrieb, seien sie nachteilig oder vorteilhaft. Gegebenenfalls kommt der Anspruch auf Anpassung der Endkundenverträge auf Grundlage des § 313 BGB in Betracht (s.o. Antwort zu Frage D II).

V. Kann ich als Lieferant beim Abschluss von Neuverträgen das gestiegene Beschaffungsrisiko auf den Kunden abwälzen?

Hier ist zu unterscheiden zwischen dem Preis- und dem Mengenrisiko einerseits dem B2B-sowie dem B2C-Geschäft andererseits.

1. B2B

Mittels entsprechender Preisregelungen kann im B2B-Verkehr dafür Sorge getragen werden, dass das Risiko steigender Beschaffungskosten weitergegeben werden kann. Denkbar sind beispielsweise Regelungen, die mit Blick auf die Preisbildung an die jeweils tagesaktuellen Spotmarkt-Preise anknüpfen. In Betracht kommen auch eine Beschränkung des Toleranzbands und/oder eine Preismodifikation für Mengen, die oberhalb der vertraglich vereinbarten Planmenge, aber noch innerhalb des Toleranzbands geliefert werden.

Der Verkauf ungesicherter Leistung ist zulässig. Darüber hinaus kann einem zukünftigen Beschaffungsrisiko auch mit kurzen Vertragslaufzeiten und kurzen Kündigungsfristen im Liefervertrag begegnet werden. Eine Klausel, wonach der Endkunde unter wesentlich erschwerten Bedingungen den Liefervertrag ordentlich kündigen kann als sie sich das EVU als AGB-Klauselverwender einräumt, läuft aber Gefahr, nach § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden unwirksam zu sein.

Denkbar ist schließlich die Aufnahme einer Höhere-Gewalt Klausel in neu abzuschließende Lieferverträge. Bei diesen Klauseln ist darauf zu achten, dass sie tatsächlich nur die typischen Fälle höherer Gewalt erfassen. Höhere Gewalt ist nach der Rechtsprechung ein „betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln auch durch äußerste, nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmen in Kauf zu nehmen ist”.

Der Höhere-Gewalt-Begriff ist also geprägt durch die Unvorhersehbarkeit, Unvermeidbarkeit und Außergewöhnlichkeit des Ereignisses, das zu einem Leistungshindernis führt. Ein Versuch, die Fälle höherer Gewalt durch eine entsprechende Klauselgestaltung so zu erweitern, dass auch solche Umstände erfasst werden, deren Eintritt das EVU zu vertreten hat oder die es zumindest beherrschen kann, dürfte zur AGB-rechtlichen Unwirksamkeit der Klausel führen.

Grundsätzlich denkbar ist darüber hinaus, für möglichst genau definierte Sachverhalte Leistungsbefreiungen vorzusehen. Im B2B-Geschäftsverkehr kommt beispielsweise ein sogenannter Selbstbelieferungsvorbehalt in Betracht, wonach der Lieferant frei wird, wenn sein Vorlieferant nicht liefert. Damit ist es auch zulässig, Liefervorbehalte, die der Vorlieferant in seinen Liefervertrag aufnimmt, aufgrund der handelsüblichen Praxis der Back-to-Back-Beschaffung im Liefertag mit dem Endkunden zu spiegeln.

Bei alldem ist aber zu bedenken, dass unter den besonderen Bedingungen der bilanziellen Abwicklung von Energielieferverträgen Selbstbelieferungsvorbehalte kaum kurzfristig umsetzbar sind. Die Belieferung des EVU als Weiterverteiler erfolgt in der Weise, dass die vertraglich kontrahierten Mengen vom Vorlieferanten in den Bilanzkreis des EVU eingestellt werden. Damit kann der Vorlieferant - sei es zu Recht oder zu Unrecht - die Belieferung des EVU kurzfristig einstellen.

Demgegenüber erfolgt die Belieferung von Endkunden in der Weise, dass die Kunden Energie aus dem Netz entnehmen und diese Mengen dem Bilanzkreis des EVU zugeordnet werden. Solange der Bilanzkreis des EVU nicht insgesamt geschlossen wird, selbst eine Einstellung der Belieferung eines Letztverbrauchers eine Trennung der Endkunden vom Netz oder jedenfalls eine Einstellung der Entnahme voraus. Solange dies nicht vollzogen ist, handelt der Netzbetreiber im Zweifel rechtmäßig, wenn er die entnommenen Mengen dem Bilanzkreis des EVU zuordnet. Im Ergebnis ist damit eine Einstellung der Belieferung einzelner Kunden nur mit einigem zeitlichen Verzug umsetzbar.

2. B2C

Im B2C-Geschäft ist die Weitergabe von Preissteigerungen auf der Bezug Seite über § 5 GVV oder entsprechende als Anpassungsregelungen in den AGB der Sonderverträge möglich. Etwas anderes gilt nur insoweit, als Preisgarantien gegeben wurden. Beim Abschluss von Neuverträgen ist kommerziell zu entscheiden, inwieweit solche Preisgarantien im aktuellen Umfeld noch möglich sind.

VI. Unter welchen Voraussetzungen können die Lieferanten Anpassungen in bestehenden Verträgen verlangen?

Im B2B-Geschäftskundenverkehr kommt eine Vertragsanpassung unter den Voraussetzungen des § 313 BGB in Betracht. Auf die Antwort zu Frage D II wird verwiesen.

Im B2C-Geschäft besteht bei grundversorgten Kunden die Möglichkeit, die gestiegenen Beschaffungskosten über § 5 GVV weiterzugeben. Bei Sondervertragskunden bestätigt grundsätzlich dieselbe Möglichkeit auf Grundlage der in den AGB der Sonderverträge enthaltenen Preisanpassungsklauseln.

Problematisch sind daher insbesondere die Sonderverträge, in denen eine zeitlich befristete Preisgarantie gegeben wurde. In diesen Fällen dürfte eine Preisanpassung nach § 313 BGB in Verträgen mit B2C-Kunden kaum gerichtlich durchsetzbar sein.

Die nachteiligen Folgen aus der Preisgarantie fallen nämlich in die Risikosphäre des EVU.

VII. Welche vorbereitenden Maßnahmen in Bestandsverträgen empfehlen sich im jetzigen Stadium?

Aus hiesiger Sicht empfiehlt sich insbesondere im B2B-Geschäft

> eine engmaschige Kontrolle der Bonität des Kunden, soweit möglich

> eine engmaschige Kontrolle seines Zahlungsverhaltens

> eine kurzfristige Geltendmachung der vertraglichen Rechte zur Vorauszahlung und Sicherheitsleistung bei Zahlungsverzug

> bei wirtschaftlich bedeutsamer Unwirtschaftlichkeit des Vertrages (z.B. aufgrund eines nicht eingepreist Beschaffungsbedarfs am Spotmarkt): eine Analyse betreffend die Möglichkeit zur Vertragsanpassung nach § 313 BGB

> bei steigendem Vorfinanzierungsrisiko gerade in RLM-Verträgen: die Aufnahme von Verhandlungen zur Verkürzung des Zahlungsziels im Endkundenvertrag.

Im B2C-Geschäft ist auf Grundlage des §§ 5 Gas GVV sowie entsprechender Preisanpassungsregeln in den Sonderverträgen nach den Maßstäben des § 315 BGB über eine Preisanpassung zu entscheiden.

• VIII. Welche Maßnahmen empfehlen sich bzgl. vertragsloser Kunden außerhalb der Grundversorgung?

Probleme entstehen, wenn der Sondervertrag eines nicht grundversorgungsfähigen Kunden endet, ohne dass dieser einen neuen Liefervertrag abschließt. Es ist rechtlich noch nicht endgültig geklärt, ob die Mengen, die der Kunde in einer solchen Situation ohne Vertrag aus dem Netz entnimmt, dem Netz (in diese Richtung für eine Sonderkonstellation OLG Düsseldorf, Grundurteil vom 10.02.2021, Az. I-27 U 19/19, nicht rkr.) oder dem Vertrieb zuzuordnen sind (in diese Richtung BGH, Beschluss vom 27.10.2020, Az. EnVR 104/19 und KG, Urt. vom 12.07.2021, 2 U 48/18 für unberechtigt genutzte Lieferstellen). Der BGH-Beschluss betraf einen Stromdiebstahl bei einem Haushaltskunden-Anschluss, so dass die Übertragbarkeit der vom BGH für die Grundversorgung aufgestellten Grundsätze auf die Fälle außerhalb der Grundversorgung nicht geklärt ist.

Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung der Rechtsfrage ist sowohl vertretbar, die faktische Energieentnahme durch vertragslose Kunden außerhalb der Grundversorgung dem Vertrieb (Grundversorger) als auch beim Netz zuzuordnen. Im erstgenannten Fall werden die Verbrauchsmengen des Kunden dem Bilanzkreis des Vertriebs zugeordnet, im letztgenannten Fall dem Differenzbilanzkreis des Netzes. Abhängig von dieser grundsätzlichen Weichenstellung werden dann Vertrieb oder Netz über das weitere Vorgehen gegenüber dem Kunden zu entscheiden haben:

Der Vertrieb sollte unverzüglich, nachdem er von Zuordnung eines solchen Kunden zu seinem Bilanzkreis Kenntnis erlangt hat, dem Kunden ein Vertragsangebot unterbreiten verbunden mit dem zusätzlichen Hinweis, dass man die weitere Entnahme von Gas bis auf weiteres zulassen und als Einverständnis mit den im Angebot genannten Preisen werten wird. Das ermöglicht es im Rechtsstreit, einen Vertragsschluss mittels einer sogenannten Realofferte (Bereitstellen des Gases am Kundenanschluss) sowie einer konkludenten Annahme des Angebots durch Entnahme zu argumentieren. Im Falle es eines Rechtsstreits müsste ggf. auch der Zugang des Angebots an den Kunden bewiesen werden. Zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten sollte dem Kunden das Angebot daher nicht nur per einfachem Brief, sondern im Wege der förmlichen Zustellung übermittelt werden. Eine zusätzliche Option könnte darin bestehen, jeweils aktualisierte Preisblätter für eine Belieferung nicht grundversorgungsfähiger Kunden zu entwerfen und diese im Internet zu veröffentlichen.

Abhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls ist diese Lösung aber nicht völlig rechtssicher. Es empfiehlt sich daher in jedem Fall, auch nach einem Vertragsschluss mittels Realofferte und konkludenter Annahme auf eine ausdrückliche schriftliche Bestätigung des Vertrages zu drängen. Wenn sich der Kunde hartnäckig weigert, diesen oder einen anderen Vertrag abzuschließen, sollte das weitere Vorgehen grundsätzlich von dem Risiko abhängig gemacht werden, das für den Vertrieb mit der jeweiligen Belieferung verbunden ist. Gerade bei Kunden mit großen Bezugsmengen und einem dementsprechend großen Risiko sollte die weitere vertragliche Belieferung des Kunden unter die Bedingung einer Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages gestellt werden. Im Falle einer beharrlichen Weigerung des Kunden, den Vertrag zu unterzeichnen, kann dann über eine fristlose Kündigung des (konkludent abgeschlossenen) Stromliefervertrages nachgedacht werden. Das gebotene Vorgehen ist hier stark abhängig von dem jeweiligen Einzelfall.

Im Übrigen weisen wir klarstellend darauf hin, dass der Kunde nur zu den Preisen beliefert werden kann (und muss), die der Vertrieb ihm vor Abschluss des Liefervertrages in seinem Angebot mitgeteilt hat. Die Gasmengen, die für eine Belieferung solcher Kunden benötigt werden, beschafft der Vertrieb zwar regelmäßig kurzfristig vor Beginn eines jeden Liefermonats. Die damit naturgemäß verbundenen Schwankungen bei den Einkaufspreisen können aber nicht ohne weiteres an den Kunden weitergegeben werden.

Bei einer vorübergehenden Zuordnung der Entnahmestelle zum Differenzbilanzkreis des Netzes sollte der Kunde darauf hingewiesen werden, dass er in vertragslosem Zustand unberechtigt Gas aus dem Netz entnimmt. Dem Kunden sollte eine angemessene, regelmäßig knappe Frist gesetzt werden, sich einen Lieferanten zu suchen, wobei bei fruchtlosem Ablauf der Frist die Unterbrechung der Anschlussnutzung angedroht und gegebenenfalls vollzogen werden kann. Welche Fristsetzung angemessen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Grundsätzlich gilt: Je mehr Gas der Kunde entnimmt, je höher also das wirtschaftliche Risiko für den Netzbetreiber ist, dass aus der unberechtigten Entnahme resultiert, desto knapper kann die Frist ausfallen.

Die vorstehend beschriebenen Handlungsoptionen dürfen aber nicht dahingehend verstanden werden, dass der Vertrieb im Sinne eines „Rosinenpickens“ die ihm für eine Belieferung attraktiv erscheinenden Kunden selbst versorgen und die übrigen Kunden dem Netz überlassen kann. Vielmehr müssen sich Vertrieb und Netz zur Vermeidung von Diskriminierungen auf eine einheitliche, von dem individuellen Kunden unabhängige Vorgehensweise verständigen. Es bietet sich an, schon so früh wie möglich Vorsorge für diese zukünftig wohl immer wieder vorkommenden Fälle zu treffen.

Soweit möglich empfiehlt sich außerdem der proaktive Hinweis des Netzbetreibers vor Ende der Belieferung, dass der Alt-Versorger die Entnahmestelle zu einem bestimmten, in naher Zukunft liegenden Datum abgemeldet hat und noch keine Neuanmeldung durch einen anderen Lieferanten vorliegt. In diesem Fall kann der Kunde frühzeitig auf die Folgen hingewiesen werden, die drohen, wenn er nicht für eine Anschlussbelieferung Sorge trägt.

IX. Welche Vorteile bietet eine Höhere-Gewalt-Klausel in Lieferverträgen?

Sie können unter Umständen eine Liefereinstellung rechtfertigen, ohne dass die Voraussetzungen einer objektiven oder faktischen Unmöglichkeit nach §§ 275 Abs. 1 und 2 BGB nachgewiesen werden müssen.

Höhere Gewalt setzt dabei voraus, dass die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen aufgrund eines entsprechenden Umstands (z.B. Krieg) unmöglich oder unzumutbar geworden ist.

Mit Blick auf die faktisch beschränkten Wirkungen einer solchen Klausel bei der Belieferung von Endkunden verweisen wir auf die Antwort zu Frage E. V.

X. In dem Fall eines physischen Lieferstopps durch Russland oder durch ein Embargo der europäischen Union - liegt dann in der weiteren Lieferkette "höhere Gewalt" vor oder handelt es sich juristisch um einen Lieferverzug, wenn die physische Lieferkette reißt?

Höhere Gewalt setzt voraus, dass die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen aufgrund eines entsprechenden Umstands (z.B. Krieg) unmöglich oder unzumutbar geworden ist. Dieser Umstand wäre vorliegend der Ukraine-Krieg und Folgewirkungen für den Gasmarkt wie etwa auch ein physischer Lieferstopp durch Russland oder ein Embargo durch die Europäische Union. Die Auswirkungen betreffen die gesamte Lieferkette des Gasmarktes und letztlich auch das Verhältnis zwischen Lieferanten und Endkunden. Der Umstand, der zur Annahme höherer Gewalt führt, würde folglich alle Lieferverhältnisse entlang der Lieferkette betreffen. Es handelt sich deshalb um mehr als nur einen bloßen Lieferverzug, wenn die Lieferkette reißt.

In Bezug auf jedes einzelne Lieferverhältnis bleibt aber zu prüfen, ob durch diesen Umstand die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen unmöglich oder unzumutbar geworden ist. Die jeweilige Prüfung kann zu unterschiedlichen Ergebnissen führen mit der Folge, dass sich ggf. nur ein Teil der Lieferanten auf die Höhere Gewalt-Klausel berufen kann.

XI. Nach welcher Rechtsnorm richtet sich höhere Gewalt? Oder ist höhere Gewalt bilateral über die Verträge (und AVBs) mit dem Endkunden zu lösen?

Regelungen zur höheren Gewalt können aus Vertrag folgen und folgen zudem aus Gesetz. Bei einer vertraglichen Regelung kommt es auf die Gestaltung der Klausel im Einzelfall an.

Gesetzlich kann der Eintritt der höheren Gewalt z.B. von den §§ 275 oder 313 BGB erfasst sein.

Nach § 275 Abs. 2 BGB wird der Netzbetreiber von einer Verpflichtung zur Leistung (wie der Verpflichtung zur Lieferung von Gas) frei, wenn diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht.

Dazu können z.B. Fälle der wirtschaftlichen Unmöglichkeit gehören. Fälle der wirtschaftlichen Unmöglichkeit können gegeben sein, wenn die zu erbringende Leistung einen Mehraufwand erfordert, der dem Schuldner im Hinblick auf dessen Leistungsfähigkeit nicht zugemutet werden kann (drohende Existenzvernichtung o.Ä, MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 275 Rn. 100). Anders ausgedrückt: wenn die vom Netzbetreiber zu erbringende Leistung (Lieferung von Gas) einen Mehraufwand erfordert (hohe Beschaffungskosten wegen Gasmangel), kann es sein, dass Ihnen die Lieferung von Gas unzumutbar wird.

Ähnliche Erwägungen gelten im Rahmen von § 313 BGB. Danach liegt das Risiko zur Beschaffung von Gas grds. Beim Netzbetreiber. Typische Hindernisse in der Beschaffung (wie z.B. Preisschwankungen im üblichen Rahmen) müssen vom Netzbetreiber überwunden werden. Ist der Netzbetreiber an den Beschaffungshindernissen nicht schuld und sind diese Hindernisse außergewöhnlich groß, fällt irgendwann die Pflicht zur Gaslieferung weg.

Dabei ist aber zu beachten, dass Gasversorgungsunternehmen zu gewährleisten haben, dass Haushaltskunden oder Betreiber von gasbetriebenen Fernwärmeanlagen mindestens in einem bestimmten Umfang versorgt werden. Diese Pflicht besteht, solange die Versorgung aus wirtschaftlichen Gründen zumutbar ist (§ 53a Satz 2 EnWG). In diesen Fällen wird die Grenze der wirtschaftlichen Unmöglichkeit damit noch etwas höher liegen.

XII. Formulierungsvorschlag für eine Selbstbelieferungsklausel bei Ausfall bzw. Sperrung des Zulieferers

Es handelt sich um einen Formulierungsvorschlag für Neuverträge. In Ziffer 1.4 entfällt demnach die Leistungspflicht, wenn der Gasbezug des Lieferanten gestört ist und dieser die Störung nicht zu vertreten hat. Der BGH hat sogenannte Selbstbelieferungsklauseln im kaufmännischen Verkehr für zulässig erachtet. Voraussetzung ist ein kongruentes Deckungsgeschäft (back-to-back) mit dem Vorlieferanten und dass dieser Vorlieferant den Lieferanten aus welchen Gründen auch immer im Stich lässt (BGH, Urteil vom 14.11.1984 - VIII ZR 283/83).

„1. Befreiung von der Leistungspflicht

1.1 Wird den Parteien die Erfüllung der Leistungspflichten durch unvorhersehbare Umstände, auf die sie keinen Einfluss haben und deren Abwendung mit einem angemessenen technischen oder wirtschaftlichen Aufwand nicht erreicht werden kann (insbesondere höhere Gewalt wie z. B. Naturkatastrophen, Krieg, Pandemien, Arbeitskampfmaßnahmen, hoheitliche Anordnungen), wesentlich erschwert  oder unmöglich gemacht, so sind die Parteien von ihren vertraglichen Leistungspflichten befreit, solange diese Umstände und deren Folgen nicht endgültig beseitigt sind.

1.2 Die Parteien sind verpflichtet, sich unverzüglich unter Darlegung der sie an der Vertragserfüllung hindernden Umstände zu benachrichtigen; sie werden darüber hinaus das Leistungshindernis so schnell wie möglich beseitigen, sofern ihnen dies mit einem angemessenen technischen oder wirtschaftlichen Aufwand möglich ist.

1. 3 Der Lieferant ist weiter von seiner Leistungspflicht befreit, soweit und solange der Netzbetreiber den Netzanschluss und/oder die Anschlussnutzung bzw. der Messstellenbetreiber den Messstellenbetrieb auf eigene Initiative unterbrochen hat. Schadensersatzansprüche des Kunden gegen den Lieferanten bleiben für den Fall unberührt, dass den Lieferanten an der Unterbrechung ein Verschulden trifft.

1.4 Im Falle einer Liefereinschränkung durch einen Vorlieferanten, die der Lieferant nicht zu vertreten hat, ist der Lieferant nicht verpflichtet, über seine jeweils bestehenden vertraglichen Bezugsmöglichkeiten hinaus anderweitig Gasmengen zu beschaffen.

1.5 Die Mindestabnahmeverpflichtung nach diesem Vertrag reduziert sich um jene Mengen, die aus den in Ziffer 1.1 bis 1.4 bezeichneten Gründen entweder der Lieferant nicht liefern oder der Kunde nicht abnehmen kann.“

F Netz

I. Welche Pflichten haben VNB bei einer bundesweit ausgerufenen Krisenstufe?

Sofern auf der Grundlage des EnSiG und der GasSV hoheitliche Maßnahmen getroffen werden, ist denen Folge zu leisten. Auch Anpassungsverlangen der vorgelagerten Netzbetreiber auf Grundlage von §§ 16, 16a EnWG ist Folge zu leisten. Darüber hinaus kommt eine Befreiung von der Lieferpflicht auch auf Grundlage einer typischerweise in den Lieferverträgen vereinbarten Höhere-Gewalt-Klausel in Betracht.

II. Welche Pflichten haben VNB im Stadium vor einer bundesweiten Krisenstufe?

Vor einer bundesweiten Krisenstufe sind die VNB wie im Regelbetrieb für die Sicherheit und Zuverlässigkeit ihres Netzes verantwortlich und müssen Störungen oder Engpässen mit netz- oder marktbezogenen Maßnahmen entgegenwirken. Darüber hinaus empfiehlt sich die Durchführung vorbereitender Maßnahmen sowie im Einzelfall die vorbereitende Kontaktaufnahme mit dem FNB (siehe oben unter C II).

III. Welche Regelungsoptionen haben die Ferngasbetreiber?

Wenn sich eine Gefährdung oder Störung des Gasversorgungssystems durch netz- oder marktbezogene Maßnahmen nicht oder nicht rechtzeitig beseitigen lässt, darf der FNB eine Anpassung sämtlicher Gaseinspeisungen, Gastransporte und Gasausspeisungen an die Erfordernisse eines sicheren und zuverlässigen Betriebs verlangen. Soweit möglich ist dabei die weitere Versorgung der nach § 53a EnWG geschützten Kunden sowie darüber hinaus auch der systemrelevanten Gaskraftwerke sicherzustellen.

IV. Wie funktioniert die Kaskadenabschaltung?

Nach dem Leitfaden Krisenvorsorge Gas informiert der FNB in einem ersten Schritt unter Verwendung eines vorgegebenen Standardformulars seine nachgelagerten Netzbetreiber darüber, dass eine Gefährdung oder Störung der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Gasversorgungssystems im Sinne des § 16 EnWG droht oder vorliegt. Die nachgelagerten Netzbetreiber informieren dann ihrerseits die ihnen nachgelagerten Netzbetreiber. Auch alle weiteren Schritte erfolgen jeweils im Verhältnis von vor- zu nachgelagertem Netzbetreiber.

Nach der Ankündigung von Maßnahmen erfolgt die Rückmeldung des Abschaltpotenzials und der maximal verfügbaren Einspeiseleistungen.

Danach fordert der FNB die ihm nachgelagerten Netzbetreiber auf, den Lastfluss den Erfordernissen eines sicheren Netzbetriebs anzupassen. Die nachgelagerten Netzbetreiber geben die Aufforderung unter Berücksichtigung der erhaltenen Rückmeldungen an die ihnen nachgelagerten Netzbetreiber weiter. Sodann erfolgt die Umsetzung der Maßnahmen.

Wegen der näheren Einzelheiten verweisen wir auf die Ausführungen unter Ziffer 6 im Leitfaden Krisenvorsorge Gas von BDEW, VKU und GEODE.

V. Muss ein VNB einen Vertrag über die Kaskadierung mit dem vorgelagerten Netzbetreiber abschließen?

Nein, als Grundlage reichen neben den gesetzlichen Bestimmungen § 21 KoV sowie der auf dieser Grundlage erstellte Leitfaden Krisenvorsorge Gas aus. Der nachgelagerte VNB sollte allerdings auf eine klare Abschalt-Anweisung des vorgelagerten VNB/FNB unter Berücksichtigung der im Leitfaden vorgegebenen Formulare bestehen.

VI. Was verlangt die Abschaltungsankündigung nach § 16 Abs. 4 EnWG?

Nach 16 Abs. 4 EnWG sind die unmittelbar Betroffenen und die Regulierungsbehörde über die Gründe von durchgeführten Anpassungen bei den Gasein- und -ausspeisungen unverzüglich zu informieren. Das Gesetz spricht in seinem Wortlaut von der Information über durchgeführte Anpassungen, was beinhaltet, dass nicht im Vorfeld zu unterrichten ist. Nach Sinn und Zweck der Norm dürfte allerdings eine Information auch vor einer Abschaltung geboten sein, wenn dies im Einzelfall möglich ist.

§ 16 Abs. 4 EnWG gilt ebenso wie die übrigen Regelungen des § 16 EnWG unmittelbar nur für die Fernleitungsnetzbetreiber, über die Verweisung in § 16a EnWG aber auch entsprechend für die Betreiber von Gasverteilernetzen, soweit sie für die Sicherheit und Zuverlässigkeit der Gasversorgung in ihrem Netz verantwortlich sind.

Verteilernetzbetreiber müssen zusätzlich, soweit das Niederdrucknetz betroffen ist, auch die Informationspflicht in § 17 Abs. 2 NDAV beachten. Danach ist grundsätzlich bereits bei einer beabsichtigten Unterbrechung rechtzeitig in geeigneter Weise zu unterrichten. Nach dem Wortlaut der NDAV gibt es also keinen Zweifel, dass, soweit möglich, im Vorfeld zu unterrichten ist.

Es ist schwierig, ein Muster für eine Abschaltungsankündigung zu erstellen, da die Gründe und die Umstände, unter denen es zu einer Abschaltung kommt, hierfür vielfältig sein können. Auch die Zahl der Betroffenen kann höchst unterschiedlich ausfallen. Schließlich wird man danach differenzieren müssen, ob die Stadtwerke im Einzelfall von einer vertraglichen Abschaltungsvereinbarung mit einem industriellen Kunden Gebrauch machen oder ob die Abschaltung außerhalb vertraglicher Vereinbarungen erfolgt. Wenn eine vertragliche Vereinbarung in Anspruch genommen wird, müssen Sie auch in Bezug auf Informations- und Ankündigungspflichten die gegebenenfalls bestehenden vertraglichen Regeln beachten. Wir empfehlen angesichts der Zahl unterschiedlicher Szenarien, sich an den Vorschlägen auf den Seiten 41ff. des Leitfadens zur „Krisenvorsorge Gas“ zu orientieren.

Auch unabhängig von vertraglichen Regeln sollten Sie, soweit möglich, die Kunden direkt unterrichten, von denen Sie wissen, dass sie in besonderer Weise von einer Abschaltung betroffen sind. Bei der großflächigen Abschaltung kommt gegebenenfalls auch eine flächendeckende Information über die örtlichen Medien in Betracht.

VII. Was muss ein VNB bei der Erstellung einer Abschaltliste beachten? Wann darf wer abgeschaltet werden? Wer ist ein sogenannter schützenswerter Kunde?

Das Abschaltpotenzial errechnet sich gemäß Leitfaden Krisenvorsorge Gas, S. 24, aus dem aktuellen Lastfluss (in kWh/h als Tagesmittel) abzüglich der Leistung

> des geschätzten Anteils der geschützten Letztverbraucher nach § 53a EnWG und

> systemrelevanter Gaskraftwerke nach §§ 13c und 16 Abs. 2a EnWG, sofern eine Gasversorgung durch einen ÜNB nach § 16 Abs. 2a EnWG angewiesen wurde und der betreffende nachgelagerte Netzbetreiber davon Kenntnis erhalten hat, sowie

> ggf. die darüber hinausgehende prognostizierte Leistung, die für die Aufrechterhaltung der Systemstabilität des nachgelagerten Netzes unter Beachtung der Druckverhältnisse erforderlich ist, um die geschützten Letztverbraucher und ggf. angewiesenen systemrelevanten Gaskraftwerke noch versorgen zu können.

Geschützte Kunden im Sinne des § 53a EnWG sind

> alle SLP-Kunden,

> grundlegende soziale Dienste bzw. Einrichtungen (hierzu zählen nach der amtlichen Begründung unter anderem Krankenhäuser, Pflegeeinrichtungen, stationäre Hospize, aber auch Justizvollzugsanstalten, Feuerwehr, Polizei usw.) sowie

> Fernwärmeanlagen, wenn sie aus Erdgas Wärme zur Lieferung an die vorgenannten Kundengruppen erzeugen.

Wie zu verfahren ist, wenn nur einzelne, aber nicht alle B2B-Kunden abgeschaltet werden müssen, ist gesetzlich nicht geregelt.

BMWK erarbeitet derzeit mit der Bundesnetzagentur an einer Abschaltliste, die, wenn sie behördlicherseits vorgegeben ist, selbstverständlich zu beachten ist. Solange es keine behördlichen Vorgaben gibt, ist aus rechtlicher Sicht in einem solchen Fall geraten, soweit möglich so abzuschalten, dass der Schaden für die betroffenen Unternehmen so gering wie möglich bleibt. Wie das genau aussehen kann, dürfte maßgeblich von den genauen Umständen des Einzelfalls abhängen, insbesondere davon wie schnell in welchem Maße Last abgeworfen werden muss.

Hier kommt es wesentlich auf die Abnahmestruktur der betroffenen Kunden usw. an. Soweit bekannt und zumutbar sollte aber dafür Sorge getragen werden, dass unter einem volkswirtschaftlichen Blick-winkel die Schäden der Sperrungen möglichst gering bleiben.

Ob es im Rahmen solcher internen Vorbereitungsmaßnahmen sinnvoll sein kann, die betroffenen Kun-den anzuhören, ist offen. Einerseits kann eine solche Anhörung unter Umständen hilfreich sein, weil sie der Gewinnung von Informationen dient, welche Vorgehensweise tatsächlich die mildeste ist. Sie kann aber auch zu Streit und zu Widerstand der betroffenen Kunden führen. Für rechtlich geboten halten wir sie daher im jetzigen Stadium nicht, und sie ist erst recht dann nicht geboten, wenn dafür keine Zeit mehr bleibt.

VIII. Muss die Bundesnetzagentur Zertifikate ausstellen, die dem Endverbraucher seinen Status als geschützter Kunde bestätigen?

Nein, dies ist nicht Aufgabe der Bundesnetzagentur und wäre praktisch auch nicht umsetzbar. Die Gewährleistungspflicht des § 53a EnWG trifft die Gasversorgungsunternehmen, die ihre Kunden auch kennen und bewerten können. Dass die Bundesnetzagentur diese Reihenfolgen „genehmigt“, wäre uns nicht bekannt. Sie wird vermutlich nur dann über § 65 EnWG einschreiten, wenn etwas schief geht und Sorge besteht, dass die GVU ihren Pflichten nicht richtig nachkommen.

Davon zu unterscheiden sind die Entscheidungen, welche die Bundesnetzagentur ggf. als sog. Lastvertei-ler über die GasSV trifft. Dabei geht es nach meinem Verständnis um Entscheidungen der Bundesnetza-gentur, um einzelne Unternehmen dazu anzuhalten, ihr Erzeugungs- oder Verbrauchsverhalten anzu-passen. Im Notfallplan Gas für die Bundesrepublik Deutschland des BMWK heißt es dazu auf Seite 26:

„Wird der Notfall durch die Bundesregierung gemäß EnSiG durch Rechtsverordnung festgestellt, so kann die BNetzA  Verfügungen als Lastverteiler erlassen und in den Markt eingreifen, wenn ein Eingreifen im überregionalen Interesse, ein Ausgleich von elektrizitäts- und gaswirtschaftlichen Belangen oder der Einsatz von Gasspeichern und sonstigen Gasversorgungsanlagen mit überregionaler Bedeutung zu re-geln ist. Entsprechende Verfügungen können die Bundesländer erlassen, wenn ein Eingreifen keine über-regionalen Auswirkungen hat. Da sich ein massiver Versorgungsengpass in der Regel überregional aus-wirken wird, kommt der BNetzA im Notfall die zentrale Rolle als Lastverteiler zu.“

In dem Zusammenhang stellt die Bundesnetzagentur in ihrem Papier „Die Rolle der Bundesnetzagentur in der Gasmangellage“ klar, dass sie keine abstrakten Abschalte-Reihenfolgen vorbereitet. Aber auch dies hat nichts mit der Frage zu tun, wie ein „geschützter Kunde“ ermittelt wird.

IX. Dürfen SLP-Kunden auf freiwilliger Basis mit einbezogen und bei Bedarf ebenfalls abgeschalten werden?

Ausgangspunkt ist die gesetzliche Regelung in § 53a Satz 2 EnWG, wonach Gasversorgungsunternehmen im Falle einer teilweisen Unterbrechung der Versorgung mit Erdgas oder im Falle außergewöhnlich hoher Gasnachfrage Kunden im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 bis 3 mit Erdgas zu versorgen haben, solange die Versorgung aus wirtschaftlichen Gründen zumutbar ist. SLP-Kunden sind danach geschützte Kunden gemäß § 53a Satz 1 Nummer 1 EnWG.

Fraglich ist, ob ein SLP-Kunde auf diesen vom Gesetz eingeräumten Schutz verzichten kann. Man könnte danach differenzieren, ob der gesetzliche Schutz einem überindividuellen Gut dient oder nur den einzelnen Kunden schützen soll. Nur im letztgenannten Fall ist ein Verzicht möglich.

Versteht man § 53a EnWG als Verbraucherschutzvorschrift, die sicherstellen soll, dass Haushalts-Erdgaskunden gerade dann, wenn die Versorgung mit zur Wärmeerzeugung erforderlichem Erdgas besonders kritisch ist, nicht aus der Versorgung fallen, spricht viel dafür, dass die Regelung den einzelnen Kunden schützen soll. Ein Verzicht auf den Schutz wäre dann möglich.

Andererseits wird § 53a EnWG auch als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB angesehen, das neben dem Schutz der Allgemeinheit auch dem Schutz des einzelnen Haushaltskunden dient. Auf den Schutz der Allgemeinheit als überindividuelles Gut kann der Einzelne nicht verzichten.

Nach unserer Auffassung schützt die Norm vorrangig den einzelnen Verbraucher, der auf den Schutz verzichten kann. Dies ergibt sich u.E. auch daraus, dass Abschaltvereinbarungen nach § 14b EnWG grundsätzlich mit allen Letztverbrauchern abgeschlossen werden können und nicht auf den Kreis der nicht geschützten Anschlussnutzer beschränkt sind. Der Verzicht auf den Schutz des § 53a EnWG durch den SLP-Kunden sollte demnach bei den Abschaltvereinbarungen ausdrücklich aufgenommen werden.

X. Der Kunde ist im Rahmen der Corona Pandemie als systemrelevant eingestuft worden. Hat dies auch eine Auswirkung auf eine mögliche Abschaltreihenfolge?

Die Einstufung eines Kunden als systemrelevant im Zuge der Corona-Pandemie hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf die vom Netzbetreiber festzulegende Abschaltreihenfolge. Ein (in der Pandemie) systemrelevanter Kunde muss daher nicht zwingend gegenüber anderen, nicht systemrelevanten Kunden privilegiert werden. Allerdings könnte der Einstufung des Kunden als systemrelevant jedenfalls eine mittelbare Auswirkung auf die mögliche Abschaltreihenfolge zukommen. Denn gemäß § 14 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 2 EnWG steht dem Verteilnetzbetreiber ein Beurteilungsspielraum im Hinblick auf Art und Reichweite der zu ergreifenden Maßnahmen zu. Bei der Ausübung dieses Beurteilungsspielraums hat sich der Netzbetreiber an den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Diskriminierungsfreiheit zu orientieren. Der Netzbetreiber muss also versuchen, die Rechte und Interessen der an sein Netz angeschlossenen Kunden in einem möglichst geringen Ausmaß zu beeinträchtigen.

Dies bedeutet, dass im Hinblick auf jeden einzelnen Kunden die Maßnahme ergriffen werden muss, die zwar einerseits wirksam ist, andererseits aber mit dem kleinstmöglichen Eingriff für diesen Kunden verbunden ist. Gleichzeitig bedeutet dies aber auch, dass der Netzbetreiber seine Entscheidung, welchen Kunden gegenüber er überhaupt Maßnahmen ergreift, an der Systemrelevanz – also an netztechnischen Erwägungen – und der Schutzbedürftigkeit der Kunden auszurichten hat.

Wenn der von Ihnen genannte Kunde im Rahmen der Corona-Pandemie als systemrelevant eingestuft wurde, beruht dies vermutlich auf einer besonderen Schutzbedürftigkeit dieses Kunden. Die Gründe für diese Schutzbedürftigkeit sind diesseits zwar nicht bekannt. Gleichwohl ist es durchaus möglich, dass diese Schutzbedürftigkeit auf Umstände in der Person des Kunden zurückzuführen ist, die auch für die Ermessensentscheidung relevant sein können, die die Stadtwerke bei der Festlegung einer Abschaltreihenfolge zu treffen haben.

Vor diesem Hintergrund kann die Systemrelevanz des Kunden in der Corona-Pandemie zumindest ein Indikator für eine Privilegierung dieses Kunden bei der etwaigen Festlegung einer Abschaltreihenfolge sein.

XI. Haben Netzbetreiber auch die Möglichkeit, mit dem Kunden eine Abschaltvereinbarung zu treffen? Wenn ja, was könnte man dem Kunden anbieten?

Im Rahmen der Vertragsfreiheit ist auch der Abschluss einer Abschaltvereinbarung mit dem Kunden (z.B. hinsichtlich Abschaltdauer, Abschaltzeitpunkt und Abschaltleistung) denkbar und in § 14b EnWG ausdrücklich gesetzlich vorgesehen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Abschluss derartiger Vereinbarungen diskriminierungsfrei zu erfolgen hat. Zum einen müssen die vertraglichen Regelungen also auf der Grundlage sachgerechter Erwägungen getroffen werden. Die Regelungen müssen somit dem vom Gesetzgeber angestrebten Ziel der Vermeidung von Netzstörungen und nicht einer unbilligen Bevorzugung des Kunden dienen. Zum anderen führt der Abschluss einer solchen Vereinbarung mit einem Kunden dazu, dass der Netzbetreiber anderen Kunden, die mit dem hiesigen Kunden vergleichbar sind, den Abschluss ähnlicher Abschaltvereinbarungen nicht ohne einen sachlichen Grund verwehren dürfen.

Es dürfte mit den entsprechenden regulatorischen Vorgaben und dem Diskriminierungsverbot auch nur schwer in Einklang zu bringen sein, dem Kunden im Rahmen einer solchen Abschaltvereinbarung eine andere als in § 14b EnWG vorgesehene Gegenleistung anzubieten.

Wird diese im Gegenzug für die Vermeidung von Engpässen im vorgelagerten Netz nach           § 14b EnWG abgeschlossen, berechnet der Gasverteilernetzbetreiber gegenüber dem Letztverbraucher ein reduziertes Netzentgelt. Da es sich bei der Nutzung der Gasnetze gegen Entgelt um eine synallagmatische Beziehung handelt, ist eine Reduktion auf Null ausgeschlossen. Jedenfalls muss das reduzierte Netzentgelt gem. § 14b Satz 2 EnWG die Wahrscheinlichkeit der Abschaltung angemessen und diskriminierungsfrei widerspiegeln.

XII. Der Kunde betreibt zur Bezugsoptimierung Gaskraftwerke, könnte man hierüber durch Anforderung auch eine Lastreduzierung fahren, wäre das im Sinne der Kaskade?

Sofern der Kunde eigene Gaskraftwerke betreibt und über die in diesen Kraftwerken produzierten Strommengen Teile seines eigenen Elektrizitätsbedarfs decken kann, ist dies sicherlich ein Umstand, der bei der Auswahlentscheidung, welche Kunden des Netzbetreibers aufgrund der Gefährdung des Netzes abzuschalten sind, zu berücksichtigen ist. Konkrete Regelungen hierzu können in einer Abschaltvereinbarung nach § 14b EnWG mit dem Kunden getroffen werden (siehe vorstehende Antwort). Insbesondere kann im Wege der Abschaltvereinbarung sichergestellt werden, dass der Kunde seine Gaskraftwerke (nicht nur, aber auch) immer dann hochfährt, wenn seine Versorgung aus dem Mittelspannungsnetz des Netzbetreibers unterbrochen wird.

Anders wäre dies zu beurteilen, wenn es sich um ein systemrelevantes Gaskraftwerk nach § 13f EnWG handelt, was mehr als 50 MW Leistung hat und dann nach § 16 Abs. 2a EnWG in Stufe 1 geschützt und erst in Stufe 2 nachrangig zu kürzen wäre.

XIII. Welche Rechte hat ein Gasnetzbetreiber, wenn er im Rahmen seiner Systemverantwortung Abschaltungen vornehmen muss, einen Kunden zur entsprechenden Reduzierung des / Einstellung seines Gasverbrauches auffordert und der Kunde dem nicht nachkommt?

Wenn ein Kunde einer Aufforderung zur Reduzierung seines Gasbezugs nach § 16a S. 1 i.V.m.  § 16 Abs. 2 EnWG nicht nachkommt, hat der Netzbetreiber nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 Satz 1 EnWG und bei Vorliegen der Voraussetzungen der Norm die Möglichkeit, selbst anzupassen. Die Netzbetreiber sind nach dieser Vorschrift ermächtigt, die zur Abwehr der konkreten Gefahr oder Störung notwendigen Anpassungen entweder selbst vorzunehmen oder von den betroffenen Netznutzern zu verlangen. Sofern er mit eigenen Mitarbeitern oder Beauftragten Zugang zur Absperreinrichtung erhält, kann er - unter Beachtung des nachfolgend dargestellten Auswahlermessens – die Unterbrechung der Anschlussnutzung selbst durchführen.

Für die Auswahl der Maßnahme können folgende Maßstäbe herangezogen werden: Der vom Netzbetreiber anzuwendende Auswahlmaßstab für die zu ergreifende Maßnahme sollte sich primär an der Dringlichkeit der Aufgabe und der Beseitigung der Gefährdung oder Störung der Sicherheit des Gasversorgungssystems orientieren. Notwendiges und erstes Auswahlkriterium ist daher, dass die Maßnahme die Gefährdung oder Störung rechtzeitig und effektiv beseitigt (Britz/Hellermann/Hermes/Bourwieg § 16 Rn. 5). Die Effektivität der Störungsbeseitigung steht dabei im Vordergrund (Säcker EnergieR/Barbknecht § 16 Rn. 11). Erst nachgelagert und begrenzt durch die Kritikalität der Gefährdungs- und Störungssituation kann sich das Auswahlkriterium darauf beziehen, ob evtl. ein in seiner Auswirkung milderes Mittel im Sinne einer geringeren Eingriffstiefe etwa bezüglich eines oder mehrerer betroffener Netzkunden zur Verfügung steht. Ebenfalls begrenzend kommt hinzu, dass diese Bewertung nicht anhand der Auswirkung auf einen Netzkunden oder eine Kundengruppe erfolgen kann, da aufgrund der komplexen physikalischen Situation ein milderes Mittel zu gravierenderen Auswirkungen in anderen Netzbereichen oder gar auf das Gesamtsystem haben kann. Der Netzbetreiber muss ex ante eine Gesamtabwägung anstellen, wenn und soweit dies im Rahmen der Dringlichkeit und Kritikalität der Situation möglich ist (vgl. Hartung, in BeckOK EnWG, Assmann/Peiffer, 2. Edition Stand: 01.03.2022, Rn. 22, 23).

Legt man diese Maßstäbe zugrunde, stellt sich die Frage, ob eine Trennung vom Netz überhaupt effektiv durchzuführen wäre und auch, ob es dem Netzbetreiber praktisch möglich wäre. Denn besondere Eingriffsbefugnisse zur Durchsetzung der Anpassung hat der Netzbetreiber nicht. Ebenso ist zu bedenken, mit welchem Aufwand der Gasbezug nach Beseitigung der Gefährdung oder Störung der Sicherheit des Gasversorgungssystems wieder hergestellt werden kann. Denn die Trennung vom Netz kann nur vorübergehender Natur sein im Sinne einer Unterbrechung des Gasbezugs bis zur Beseitigung der Gefährdungslage. Der Netzbetreiber hat deshalb im Einzelfall zu prüfen, ob es andere effektive Maßnahmen zur Beseitigung der Gefahr oder Störung gibt. Eine vorübergehende Unterbrechung des Gasbezuges wäre danach wohl nicht ausgeschlossen, im Einzelfall aber nach den genannten Kriterien vom Netzbetreiber zu bewerten und zu begründen.

XIV. Welche Regelungen geben die Netzanschlussverträge vor?

Entscheidend ist die Ausgestaltung des individuellen Netzanschlussvertrages. Grundsätzlich gilt:

Der Netzbetreiber ist berechtigt, die Anschlussnutzung zu unterbrechen, wenn es ihm aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen vorübergehend unzumutbar ist, diese aufrecht zu erhalten. Störungen im eigenen Netz machen dabei eine Unterbrechung der Anschlussnutzung aus technischen Gründen erforderlich.

Einer (berechtigten) Weisung des vorgelagerten Netzbetreibers zur Abschaltung im Rahmen der Kaskade nach § 16 EnWG ist aus rechtlichen Gründen Folge zu leisten. Im Verhältnis zum Endkunden ist in einem solchen Fall die Unterbrechung der Anschlussnutzung jedenfalls aus wirtschaftlichen Gründen zulässig, denn bei einem schuldhaften Verstoß gegen die Pflichten aus § 16 EnWG drohen unter Umständen erhebliche Schadensersatzansprüche.

XV. Welche Kommunikationshilfsmittel/-unterstützung gibt es dazu?

Der Leitfaden Krisenvorsorge Gas gibt die Verwendung bestimmter Standardformulare vor. Für die Regelung Kommunikation mit den Endkunden gibt es keine spezifische Vorgabe. Diese sollte entsprechend der konkreten Krisensituation individuell oder flächendeckend über die örtlichen Medien erfolgen.

XVI. Muss der VNB Vereinbarungen mit Kunden über Abschaltungen abschließen?

Nein, so obliegt den Netzbetreibern, welche Maßnahmen sie ergreifen, um entsprechend ihren gesetzlichen Verpflichtungen die Sicherheit und Zuverlässigkeit der Gasversorgung in ihrem Netz nach § 16a EnWG zu gewährleisten.

Wenn eine Abschaltung eines Kunden aufgrund einer Weisung des vorgelagerten Netzbetreibers nach § 16 EnWG erforderlich wird, bedarf es zur Durchführung der Abschaltung keiner gesonderten Vereinbarung mit dem Endkunden.

XVII. Wann muss der VNB im Falle von Abschaltungen haften?

Eine Haftung des VNB kommt dann, aber auch nur dann in Betracht, wenn dieser schuldhaft einer ihn treffenden Verpflichtung zuwiderhandelt. Das bedeutet umgekehrt, dass eine Haftung grundsätzlich nicht in Betracht kommt, wenn der VNB eine Abschaltungsanweisung seines vorgelagerten Netzbetreibers im Rahmen der Abstandkaskade nach §§ 16, 16a EnWG i.V.m. dem Leitfaden Krisenvorsorge Gas umsetzt.

Zwar ist grundsätzlich nur die rechtmäßige Abschaltungsanweisung zulässigerweise umzusetzen. Allerdings ist es im VNB regelmäßig nicht möglich, unter den besonderen Umständen einer Krisensituation die Rechtmäßigkeit der ihm erteilten Abschaltungsanweisung im Detail zu prüfen oder zu hinterfragen. Von daher handelt er nicht schuldhaft, wenn er eine ihm von seinem vorgelagerten Netzbetreiber gegebene, unter Berücksichtigung der Umstände plausible Abschaltungsanweisung kurzfristig umsetzt.

Soweit der VNB von Vertriebsunternehmen aufgefordert wird, einen Kunden vom Netz zu trennen (z.B. weil die fortgesetzte Belieferung wegen höherer Gewalt unmöglich oder unzumutbar geworden ist), sollte eine Durchsetzung der Abschaltung zumindest davon abhängig gemacht werden, dass der Lieferant den Netzbetreiber nach Maßgabe der entsprechenden Regelungen im Lieferantenrahmenvertrag von Schadensersatzansprüchen freistellt. Wenn offen bleibt, ob der Lieferant wirtschaftlich in der Lage ist, gegebenenfalls gegebene Freistellungszusagen auch tatsächlich zu erfüllen, kommt auch das Verlangen einer Sicherheitsleistung in Betracht.

Eine Haftung des VNB ist in den hier diskutierten Fällen in erster Linie denkbar bei Abschaltung der falschen Kunden (zum Beispiel geschützter Kunden statt RLM Kunden) sowie darüber hinaus einer unnötig frühen oder unnötig lang andauernden Abschaltung.

XVIII. Bei einem Kunden ist im Fall einer adhoc Abschaltung mit Produktionsausfall und Produktionsschäden durch unkontrolliertes Ausschalten etc. zu rechnen. Wie sieht es mit Regressansprüchen aus oder hat dies eventuell Einfluss auf die Abschaltreihenfolge?

Gemäß § 14 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 5 EnWG ruhen im Falle einer Anpassung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG, mithin auch bei einer adhoc-Abschaltung des Kunden, bis zur Beseitigung der Gefährdung oder Störung alle hiervon jeweils betroffenen Leistungspflichten. Dies bedeutet, dass der Kunde gegenüber dem Netzbetreiber keine auf die Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen (etwa die Anschlussnutzung) gestützten Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Dementsprechend kann der Kunde grundsätzlich keinen Schadensersatz verlangen, der auf einem Produktionsausfall beruht, sofern der Netzbetreiber die Maßnahmen nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG in rechtmäßiger Weise vorgenommen und hierbei insbesondere das ihm zustehende Ermessen sachgerecht ausgeübt hat. Auch, wenn der Kunde Produktionsschäden – also Schäden an seinem Eigentum – erleidet, kann er keine deliktischen Schadensersatzansprüche geltend machen, sofern die vorstehend beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Wichtig ist in dem einen wie dem anderen Fall eine sachgerechte Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG durch den Netzbetreiber.

Einen Einfluss auf die Abschaltreihenfolge hat der angenommene Sachverhalt demnach nicht.

Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang noch auf die Regelung des § 13 Abs. 5 Satz 4 EnWG verwiesen, wonach § 11 Abs. 3 EnWG von dem Haftungsausschluss unberührt bleibt. Gemäß § 11 Abs. 3 EnWG können in Rechtsverordnungen über die Regelung von Vertrags- und sonstigen Rechtsverhältnissen auch Regelungen zur Haftung der Betreiber von Energieversorgungsnetzen aus Vertrag und unerlaubter Handlung für Sach- und Vermögensschäden, die ein Kunde durch Unterbrechung der Energieversorgung oder durch Unregelmäßigkeiten in der Energieversorgung erleidet, getroffen werden. Auf dieser Grundlage sieht § 18 NAV für den Bereich der Niederspannung spezielle Regelungen zur Haftung des Netzbetreibers vor.

XIX. An wen und innerhalb welcher Fristen muss ein VNB Abschaltpotentiale melden?

Nach dem Leitfaden Krisenvorsorge Gas hat eine Rückmeldung des Abschaltpotentials unverzüglich zu erfolgen. Nähere Vorgaben enthält der Leitfaden nicht mit einer Ausnahme: Der unmittelbar nachgelagerte Netzbetreiber hat dem FNB das Abschaltpotential zusammen mit der maximal zusätzlich verfügbaren Einspeiseleitung von Speichern oder Produktionsanlagen spätestens innerhalb von 3 Stunden zu melden. Entsprechend kürzere Meldefristen dürften in der Kette nach unten zu den weiteren nachgelagerten Netzbetreiberin gelten.

XX. Welche vorbereitenden Maßnahmen empfehlen sich im jetzigen Stadium?

Es sollte im Unternehmen geprüft werden, ob die internen Voraussetzungen zur Erfüllung der entsprechenden Verpflichtungen geschaffen sind. Insbesondere ist auch zu prüfen, ob das Abschaltpotenzial auf Grundlage des § 21 Abs. 3 KoV zeitnah und zutreffend ermittelt werden kann. Soweit in Bezug auf die Erfüllung der Verpflichtungen aus Gesetz und/oder KoV Zweifel bestehen, ist unverzüglich Abhilfe zu schaffen. Im Einzelfall kommt ggf. auch der Abschluss einer Dienstleistungsvereinbarung mit einem anderen (größeren) Netzbetreiber in Betracht.

XXI. Welche Maßnahmen empfehlen sich bzgl. vertragsloser Kunden außerhalb der Grundversorgung?

s.o. Antwort zu Frage E. VIII.

G Anpassung des Energiesicherungsgesetzes

Im Krisenfall muss die schnelle Handlungsfähigkeit gewährleistet bleiben. Deshalb sollte, zusätzlich zu den weiteren Maßnahmen zur Krisenvorsorge, die die Abhängigkeit von fossilen Importen aus Russland reduzieren, die Energieversorgung diversifizieren, den Ausbau der erneuerbaren Energien beschleunigen und die erforderlichen Infrastrukturen ausbauen, auch das Energiesicherungsgesetz 1975 (EnSiG) aktualisiert werden.

Im Mai 2022 haben Bundestag und Bundesrat der Novelle des Energiesicherungsgesetzes zugestimmt. Im Juni 2022 soll die Reform in Kraft treten. Für Energieversorgungsunternehmen relevant ist insbesondere das in § 24 EnSiG neu geregelte gesetzliche Preisanpassungsrecht bei verminderten Gasimporten. Hierauf beziehen sich die folgenden Fragen:

I. Wann genau dürfen die Preise auf Grundlage der Gesetzesänderung angepasst werden? Bei einer erheblichen Reduzierung der Gasimportmengen - was bedeutet dies genau?

Das gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 24 EnSiG setzt folgendes voraus:

Die Ausrufung der Alarmstufe oder Notfallstufe nach Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b und Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2017/1938 in Verbindung mit dem Notfallplan Gas des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom September 2019;

nach dieser Ausrufung die Feststellung der Bundesnetzagentur einer erheblichen Reduzierung der Gesamtgasimportmengen nach Deutschland. Es darf keine Aufhebung der Feststellung nach Abs. 3 Satz 1 erfolgt sein. Feststellung und Aufhebung werden im Bundesanzeiger bekannt gemacht.          

Was genau unter einer erheblichen Reduzierung der Gesamtgasimportmengen verstanden wird, ist weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung näher bestimmt. Hier wird man einen Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur annehmen müssen. Dabei ist zu beachten, dass bereits das Ausrufen der Alarmstufe das Nichtvorhandensein/Ausbleiben/gravierende Reduzierung von Gasströmen an wichtigen physischen Einspeisepunkten beinhalten kann bzw. bei Ausrufen der Notfallstufe ggf. weitere massive langfristige Lieferausfälle zu erwarten sind ohne ausreichende Möglichkeit einer Alternativversorgung. Das Ausrufen der Alarm- oder Notfallstufe wird deshalb bereits für eine erhebliche Reduzierung der Gesamtgasimportmenge sprechen.

II. Wie schnell dürfen die Preise auf Grundlage des Energiesicherungsgesetzes angepasst werden (mit welcher Frist) und wie müssen die Kunden darüber informiert werden? Reicht eine Veröffentlichung auf der Homepage des Netzbetreibers oder ist ein Anschreiben der Kunden erforderlich?

Die Preisanpassung ist dem Kunden rechtzeitig vor ihrem Eintritt mitzuteilen und zu begründen.  Sie wird frühestens an dem Tag wirksam, der auf den Tag des Zugangs der mit der Begründung versehenen Mitteilung folgt. Bei einer Preisanpassung hat der Kunde ein außerordentliches Kündigungsrecht, das nur unverzüglich nach Zugang der Preisanpassungs-mitteilung ausgeübt werden kann. In der Preisanpassungsmitteilung ist auf das Kündigungsrecht hinzuweisen.

Gegenüber Letztverbrauchern gilt § 41 Abs. 5 EnWG entsprechend mit der Maßgabe, dass die Unterrichtungsfrist eine Woche vor Eintritt der beabsichtigten Änderung beträgt.

Eine Veröffentlichung auf der Homepage des Netzbetreibers dürfte nicht reichen, da auf diese Weise der Zugang der begründeten Mitteilung nicht festgestellt werden kann. Für Letztverbraucher gilt darüber hinaus § 41 Abs. 5 Satz 3 EnWG entsprechend. Danach hat die Unterrichtung unmittelbar zu erfolgen sowie auf verständliche und einfache Weise unter Hinweis auf Anlass, Voraussetzungen und Umfang der Preisänderungen. Dies verlangt u.E. ein Anschreiben an den Kunden, das auf demselben Weg wie die Rechnung übermittelt werden kann.

III. Wie hoch dürfen EVU die Preise anpassen? Was bedeutet angemessenes Niveau?

Alle von der erheblichen Reduzierung der Gesamtgasimportmengen betroffenen Energieversorgungsunternehmen entlang der Lieferkette haben das Recht, ihre Gaspreise gegenüber ihren Kunden auf ein angemessenes Niveau anzupassen.

In der BT-Drs. 20/1766, S. 7 wurde der unbestimmte Rechtsbegriff des „angemessenen Niveaus“ konkretisiert und als § 24 Abs.1 Satz 2 EnSiG ergänzt. Danach ist eine Preisanpassung insbesondere dann nicht mehr angemessen, wenn sie die Mehrkosten einer Ersatzbeschaffung überschreitet, die dem jeweils betroffenen Energieversorgungsunternehmen aufgrund der Reduzierung der Gasimportmengen für das an den Kunden zu liefernde Gas entstehen. Hieraus ist zu schließen, dass die Preisanpassung angemessen ist, wenn sie den Mehrkosten einer Ersatzbeschaffung für das im konkreten Fall an den Kunden zu liefernde Gas entspricht. Da die Mehrkosten der Ersatzbeschaffung variabel sind, ist auch das angemessene Niveau variabel und im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen.

Der Kunde hat das Recht, alle zwei Monate ab Wirksamwerden der Preisanpassung die Überprüfung und gegebenenfalls unverzügliche Anpassung des vertraglichen Preises auf ein angemessenes Niveau zu verlangen.

Vier Wochen nach Aufhebung der Feststellung nach § 24 Absatz 1 Satz 1 EnSiG sind die Energieversorgungsunternehmen verpflichtet, den Preis auf ein angemessenes Niveau abzusenken. Wird weiterhin ein höherer Preis vorgesehen als der Preis, der vor der Preisanpassung vereinbart war, muss das Energieversorgungsunternehmen dem Kunden die Angemessenheit dieses höheren Preises nachvollziehbar darlegen.

IV. Bei welchen Kundengruppen dürfen wir die Preise anpassen? Bei allen, SLP und RLM?

§ 24 EnSiG ist nicht auf bestimmte Kundengruppen beschränkt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen dürfen die Preise gegenüber SLP- und RLM-Kunden angepasst werden. Nur auf diese Weise kann eine finanzielle Schieflage der Importeure verhindert werden, da andernfalls kaskadenartige Auswirkungen auf den gesamten Markt zu befürchten sind (zum gesetzgeberischen Ziel vgl. BT-Drs. 20/1501, S. 37).

V. Ist § 24 EnSiG auch dann anwendbar, wenn vertraglich eine Preisgarantie hinsichtlich der Beschaffungskosten vereinbart wurde? Was geht hier vor, die vertragliche Vereinbarung oder das gesetzliche Preisanpassungsrecht?

Überwiegendes spricht dafür, dass das in § 24 EnSiG geregelte gesetzliche Preisanpassungsrecht bei Vorliegen der Voraussetzungen in jedem Fall gelten soll und damit unabhängig davon, ob eine vertragliche Preisgarantie vereinbart wurde.

Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich um ein außerordentliches gesetzliches Preisanpassungsrecht für den Fall, dass die Bundesnetzagentur nach Ausrufung der Alarmstufe oder Notfallstufe eine erhebliche Reduzierung der Gesamtgasimportmengen nach Deutschland festgestellt hat (BT-Drs. 20/1501, S. 38). Nach dem Wortlaut des § 24 Abs. 1 haben alle hiervon betroffenen Energieversorgungsunternehmen entlang der Lieferkette das Recht, zur Anpassung ihrer Gaspreise auf ein angemessenes Niveau. Mit der Regelung soll verhindert werden, dass Importeure in eine finanzielle Schieflage geraten, die kaskadenartige Auswirkungen auf den gesamten Markt haben kann (BT-Drs. 20/1501, S. 38). Zum Schutz des gesamten Marktes ist es sinnvoll, allen betroffenen Energieversorgungsunternehmen ein Preisanpassungsrecht zu geben. Das Preisanpassungsrecht ist zeitlich begrenzt bis zur Aufhebung der Feststellung durch die Bundesnetzagentur. Wenn das Gesetz ein solches vorübergehendes Anpassungsrecht vorsieht, kann es auch wahrgenommen werden.

Man könnte noch hinterfragen, ob § 24 Abs. 1 vorletzter Satz EnSiG (in der Fassung gemäß BT-Drs. 20/1501) eine Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung auf § 41 Abs. 5 EnWG ist. Denn § 41 Abs. 5 Satz 1 EnWG lautet einleitend: „Energielieferanten, die sich im Vertrag das Recht vorbehalten haben, die Vertragsbedingungen einseitig zu ändern, haben Letztverbraucher rechtzeitig…“ Bei einer Rechtsgrundverweisung müsste man erneut die Frage beantworten, ob eine Preisgarantie dazu führt, dass für den Garantiezeitraum kein Recht des EVU besteht, die Vertragsbedingungen einseitig zu ändern. Aus den vorgenannten Gründen, dass hier ein außerordentliches gesetzliches Preisanpassungsrecht für den Fall der Gasmangellage und der Feststellung einer erheblichen Reduzierung der Gesamtgasimportmengen nach Deutschland geschaffen werden soll, spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass das gesetzliche Preisanpassungsrecht auch im Fall einer Rechtsgrundverweisung anwendbar ist.

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Vertragsparteien § 24 EnSiG abbedungen hätten. Davon ist nicht auszugehen, wenn zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses die Gasmangellage weder bekannt noch voraussehbar war. Anders zu beurteilen wäre es aber unter Umständen dann, wenn eine Preisgarantie in Kenntnis des nahenden Gesetzes und der vorliegenden Gasmangellage vereinbart wird.

VI. Können als „Mehrkosten einer Ersatzbeschaffung“ nach dem neu gefassten § 24 Abs. 1 EnSiG auch (interne) prozessuale Mehrkosten weitergegeben werden, die durch Umstellung der Kosten entstehen?

Gemäß § 24 Abs. 2 EnSiG „[…] haben alle hiervon [erhebliche Reduzierung der Gesamtgasimportmengen nach Deutschland] betroffenen Energieversorgungsunternehmen entlang der Lieferkette das Recht, ihre Gaspreise gegenüber ihren Kunden auf ein angemessenes Niveau anzupassen. Eine Preisanpassung ist insbesondere dann nicht mehr angemessen, wenn sie die Mehrkosten einer Ersatzbeschaffung überschreitet, die dem jeweils betroffenen Energieversorgungsunternehmen aufgrund der Reduzierung der Gasimportmengen für das an den Kunden zu liefernde Gas entstehen.“

Mangels weiterer Differenzierung durch den Gesetzgeber, dürften unter diese „Mehrkosten einer Ersatzbeschaffung“ dem Wortlaut der vorstehend zitierten Regelung gemäß, grundsätzlich zunächst einmal lediglich die unmittelbaren Mehrkosten der (teureren) Ersatzbeschaffung fallen. Prozessuale Mehrkosten dürften von dieser Regelung unserem Verständnis nach allenfalls dann erfasst sein, wenn es sich um unmittelbar mit der Weitergabe (Lieferung) der ersatzweise beschafften Mengen an den Kunden zusammenhängende Kosten handelt.

Fasste man auch sonstige (interne) prozessuale Kosten, wie beispielsweise solche Kosten die durch die Versendung von Preiserhöhungsschreiben entstehen, unter „Mehrkosten einer Ersatzbeschaffung“ i.S.d. § 24 Abs. 1 EnSiG, führte dies zu einer starken Ausdehnung des Wortlauts. Unter Berücksichtigung des Ausnahmecharakters der Regelung, durch die zudem vor allem eine finanzielle Schieflage der Importeure, die eine „kaskadenartige Auswirkungen auf den gesamten Markt haben kann“, verhindert werden soll (BT-Drs. 20/1501), dürften derartige interne prozessuale Kosten daher nicht mehr von Mehrkosten i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 2 EnSiG erfasst sein.

VII. Während einer Preisanpassung nach dem EnSiG sind vertragliche Preisanpassungsrechte ausgesetzt. Eine Preisanpassung nach dem EnSiG bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut aber nur auf Beschaffungskosten. Was ist, wenn sowohl eine Preisanpassung nach dem EnSiG möglich ist, als auch Abgaben oder Umlagen steigen und damit eine Preisanpassung nach den üblichen vertraglichen Regelungen möglich wäre?

Anders ausgedrückt: Darf ich nur entweder eine Preisanpassung nach dem EnSiG (wegen höherer Beschaffungskosten) oder eine Preisanpassung nach den üblichen vertraglichen Regelungen wegen einer Steigerung von Abgaben oder Umlagen durchführen?

Das gesetzliche Preisanpassungsrecht nach § 24 EnSiG soll den Lieferanten vor einer drohenden Insolvenz bzw. erheblichen Vermögensverschlechterungen aufgrund von extremen Preissteigerungen, welche auf einer Gasknappheit beruhen, schützen. Dabei wird explizit auf steigende Beschaffungskosten Bezug genommen, da im Falle einer Gasknappheit mit erheblich steigenden Beschaffungskosten zu rechnen ist. Die jeweilige Preisanpassung nach § 24 EnSiG muss angemessen sein. Hiervon ist auszugehen, wenn die Preisanpassung die tatsächlichen Ersatzbeschaffungskosten widerspiegelt. Ausweislich der Gesetzesbegründung ist die Höhe einer Preisanpassung jedenfalls dann nicht als angemessen zu beurteilen, wenn sie die Kosten einer Ersatzbeschaffung übersteigt. Zu beachten ist bei der Anwendung dieses gesetzlichen Preisanpassungsrechts auch, dass dieses nicht zur Margenerhöhung genutzt werden darf. Auch die Gesetzesbegründung stellt für die Anwendbarkeit des § 24 EnSiG allein auf steigende Beschaffungskosten ab.

Vor diesem Hintergrund und vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks der Regelung lässt sich unserer Auffassung nach gut argumentieren, dass die Suspendierung vertraglicher Preisanpassungsrechte nur auf den jeweiligen Vertriebsteil bezogen ist. Eine parallele Anpassung der Preise aufgrund einer Steigerung von Abgaben und Umlagen nach vertraglichen Regelungen wäre daher grds. möglich. Ein EVU müsste sich also nicht entscheiden, ob es erhöhte Beschaffungskosten nach dem EnSiG oder eine Erhöhung von Abgaben und Umlagen nach üblichen vertraglichen Regelungen durchführen könnte. Beides wäre möglich.Ob dies auch im Einzelfall geht, hängt dann von der jeweiligen vertraglichen Preisvereinbarung ab.

Wir dürfen darauf hinweisen, dass der reine Wortlaut von § 24 EnSiG auch so gelesen werden kann, jegliche Preisanpassung nach vertraglichen Regelungen ausgeschlossen ist. Wir können somit nicht ausschließen, dass ein Gericht unserer obigen Argumentation nicht folgt.

VIII. Dürfen bei einer Preisanpassung nach dem EnSiG auch Höhe und Turnus der betreffenden Abschläge angepasst werden?

Höhe der Abschläge:

Im EnSiG selbst sind nur Regelungen zur Anpassung des Preises enthalten. Zu einer eventuellen Anpassung von Abschlägen finden sich dort keine Regelungen. Auch in der Gesetzesbegründung wird hierzu nichts ausgeführt (BT DRS Drucksache 20/1766). Man kann daher davon ausgehen, dass für die Anpassung von Abschlägen die allgemeinen Regelungen nach dem EnWG und nachrangigen Rechtsverordnungen gelten.

Bei Grundversorgungsverhältnissen bestimmt § 13 Abs. 2 GasGVV, dass Abschläge angepasst werden können, wenn sich die allgemeinen Preise ändern. Der Grundversorger hat hier ein Recht, die Abschläge entsprechend der Änderung des Preises anzupassen. Es spricht Vieles dafür, dass dieses Recht zur Anpassung der Abschläge auch bei einer Preisanpassung nach dem EnSiG gilt.

Bei Sonderkundenverträge kommt es auf den Wortlaut des jeweiligen Vertrages an. Ist in dem Vertrag eine Regelung enthalten, die § 13 Abs. 2 GasGVV entspricht oder wird in dem Vertrag auf § 13 Abs. 2 GasGVV verwiesen, haben sie als Lieferant ein entsprechendes Recht zur Anpassung der Abschläge.

Turnus der Abschläge:

Die GVV selbst enthält keine Vorgaben zum Turnus von Abschlägen. Die GVV sieht in § 13 Abs. 1 Satz 2 GVV lediglich vor, dass sich die Höhe der Abschläge an dem Verbrauch im zuletzt abgerechneten Zeitraum orientieren müssen bzw. an dem durchschnittlichen Verbrauch vergleichbarer Kunden (§ 13 Abs. 2 Satz 3 GVV). Üblicherweise werden die Abschläge jedoch monatlich abgerechnet. Sollten sachliche Gründe dafür vorliegen, dass in einem hiervon abweichenden Turnus Abschläge erhoben werden, könnte ein solches Vorgehen ebenso argumentiert werden. Uns sind jedoch keine Fälle bekannt, in denen bei grundversorgten Kunden etwa ein 2 Wochen Turnus zur Anwendung gebracht wurde. Hier wären wir eher skeptisch, ob die obige Argumentation vor Gericht hält.
 
Sofern in Sonderlieferverträgen auf die GVV verwiesen wird, dürfte das zuvor Gesagte entsprechend gelten. Ist kein Verweis auf die GVV enthalten, kommt es auf den Wortlaut des jeweiligen Vertrages an.